“Ancak alternatifin, özgürlüğü esas alan güçlü bir siyasi dayanağa kavuşturulması ve bu dayanağın korunması adına zihniyet değişikliği için hukukun araçsallığı hâlâ eleştiriye ama artık somut, sistemsel çözümlere de muhtaçtır.”

 

Ruşen Seydaoğlu

 

Modern Hukuk Öğretileri

 

Erkek egemen, kapitalist ve dolayısıyla merkeziyetçi tarzın hukuk eliyle öznelere yüklediği anlam ve verdiği-vermediği statü, yaşamın bütün alanlarında işletilir olmasında ve çeşitli politikalarla yaygınlaştırılmasında büyük pay sahibidir. Bu sebeple hukukun öznesi olmanın ne anlama geldiği tartışmasıyla başlamak sistemin dayandığı zihniyeti anlamak açısından önemlidir. Bütün bu tarihsel evrelerden geçilerek açığa çıkan sistemin hukukunu kimler oluşturur, hukuku oluşturanlar için ‘insan kimdir, hangi özellikleri taşıyanlar insan sayılabilir’ gibi sorular hukuk felsefecilerinin en arkaik dertlerinden olduğu gibi bugün de bizler açısından önemli bir tartışma ihtiva ediyor. Bu tartışmaların doğurduğu iki esaslı yaklaşım olarak doğal hukuka ve pozitif hukuka yakından bakmayı, sentezin imkânını aramayı gerektiriyor. 

 

Doğal hukuk ve pozitif hukuk teorisyenleri hukuk sistemini açıklamaya çalışırken hukukun kaynağını, bağlayıcılığını, hak kavramının bireysel mi yoksa kolektif mi olduğunu, sorgulamaya çalışır. Doğal hukuk, hukukun insan doğası, evrensel varoluş ve aslında bunun toplamı olarak görülen tanrısallıktan türediği varsayımına dayanır. Bu dayanak hukukun geçerliliğini de sadece yürürlükte olmasına değil, adil ve ahlaki olabilmesine bağlar. Evrensel görülür çünkü adalet, eşitlik, özgürlük gibi değerlerin bütün insanlığın ortak değerleri olduğunu söyler. Mevcut hukukun da ahlaki denetimi bu değerleri taşıyıp taşımadığındadır. Otorite ve baskı devleti karşısında insan haklarının normatif bir direnç sağlayabilmesi için hukukun ahlaki ölçülerle oluşturulması gereklidir. Değerler ile nesnel olanın yeterince somutlaştırılamaması farklı kültürlerdeki doğal durumun tek bir şekilde ifade edilemeyeceği gibi eleştirilere maruz kalır. Pozitif hukuk ise aslında devleti işaret ederek yetkili bir otorite tarafından yine o yetkili otoritenin oluşturduğu usulle konulmuş kurallar olarak hukuku ele alır. Yani içerikten çok yürürlükte olanın ne olduğuyla ilgilenir. Hukuk yapma görevi devlettedir ve onun çıkardığı yasa esas alınmalıdır. Çünkü yazılı ve açık kuralların bireyde güven duygusu oluşturduğu iddia edilir. Yargıda sübjektifliğin önüne bu şekilde geçilebileceği savunulur. Devleti esas alışı, tamamen formal oluşu ve ahlaken adaletsiz olduğu düşünülen uygulamaları meşrulaştırdığı odakları üzerinden eleştirilir. Hukukla sağlanmak istenen itaatin ahlaki değerlerin önüne geçmesinde pozitif hukuk kuramının büyük etkisi olduğunu söyleyebiliriz. Mevcut hukukun yolculuğundaki bu yaklaşımlarda da herkesin özne olduğu soyut bir belirleme vardır; ancak hukuki özne olarak işaret edilen erkek, mülk sahibi olmaya uygun kişiler ve aile kurumunda devleti gerçekleştirmeye söz verenlerdir. (Ertuğrul Uzun, “Hukukun Saf Kuramı-Okuma Notları”, Hukuk Kuramı, Cilt:1, Sayı: 5)

 

Bu iki odağın çıktığı, devletli tarihsel durakları ise kuş bakışı olarak şöyle hatırlayabiliriz; Antik Çağ’da erkek, kadın ve çocuk köleler hukuki özne olamazlar nitekim kölelik bir statü sayılmaz. Bireyin hukuki özne olabilmesi için insan olması yetmeyecektir, özgür ve pater familias olmalıdır. Orta Çağ’da da durum değişmemiştir. Failliğini kiliseye-dine dayandırmadıkça hukuki öznelik kurulamaz, tanrı emri olarak hukuk erkekler aracılığıyla uygulanır. Bireyi öne çıkaran Modern Çağ ise özneyi bir kez daha herkes (kadınlar hariç) olarak kurar, evrensel metinlerde bile işaret edilen hukuki özne erkektir. Şüphesiz her dönem kimin özgür, kimin mülk sahibi, kimin aile babası olabileceğini belirleyen “ilahi” bir güç vardır; bazen tanrı, bazen kilise, bazen aristokratlar, bazen de burjuva sınıfı tarafından belirlenen hukuk öznesi, kolay kolay sadece kendisi olamaz ama yine de hep erkek olur. Buradaki erkek öznenin sahiden özgür olup olmadığı ise başlı başına bir çalışma konusudur. 

 

Nihai özne bir kez daha tanrıya, tanrı-devlete dönüştürülürken, tanrı kurallarını oluşturanın ve uygulayanın pratik özne olarak akıl sahibi insan olduğu belirlemeleriyle karşılaşırız. (Brian H. Bix, “Doğal Hukuk: Modern Gelenek”) Ancak doğal hukuk karşısında nihai özne tanrı olmasın diye oluşturulmuş “Saf Hukuk Kuramı” ve hukuki pozitivizm bile aslında tanrı fikri üzerine kurulmaktan kurtulamamıştır. Bu tanrı, erkeklerin, devletlerin ve tüm diğer iktidar odaklarının tanrısıdır. (Nicola Lacey, Unspeakable Subjects: Feminist Essays in Legal and Social Theory) Diğer taraftan kilise kadar kadınla özdeşleştirilmiş nitelikler de eleştiriye konu olur ve kadın, akıl sahibi insan kategorisinden bir kez daha çıkarılır. Doğal hukukun ahlaki bir değer olarak tariflediği adalet, bu güç odaklarının adaleti haline gelir; saf hukuk kuramının kendi görev alanına almadığı adalet fikri ise hukukun egemenlerin kurallar bütünü olduğunu görmezden gelerek mekanik, bürokratik bir işleyişe indirgenir. (Mihriban Şenses, “Hans Kelsen’e ve Hukuki Pozitivime Dair Bir Eleştiri Denemesi) Adaleti hukuk dışı bir alan olarak belirlerken barışçıl toplumsal düzen, eşitlik ve özgürlük gibi ideallerin tam da erkek egemen adaletsizlikle engellendiğini örtüler. Hukukun yapılış süreci hukukun uygulanmasından ayrılır, koparılır. 

 

Günün sonunda hem doğal hukuk kuramcıları hem de pozitivist hukuk kuramcıları doğrudan ya da dolaylı olarak insan deneyimini erkek deneyimine dayandırarak erkek egemen ve kapitalist sistemin hukuk normunu oluşturmayı ve uygulamayı esas alır. Neticesi de başta kadınlar olmak üzere hukuk öznesi sayılmayan herkesi, her şeyi saldırıya açık hale getirmektir. Yaşam hakkı, ifade özgürlüğü ve mülkiyet hakkı gibi odakların öznesinin bu denli genel ifade edilişi dürüst bir deneyim sunmaz. Çünkü insan varoluşu dar yorumlamayla hak grupları olarak sınırlandırılamazdır. Yine cinsiyetçi bir sistemde pozitif bir hukuk normuna erişebilirlik bahsedildiği gibi kolay değildir. Üstelik yaşadığımız çağda cinsiyetçiliğin ve ayrımcılığın tüm diğer biçimlerinin bu kadar çeşitlenmesi ve pervasızca uygulanabilir olması günün sonunda tüm imkânların devlet aklına bağlılık yemini etmiş bireyin, erkeğin hukuk öznesi sayılmasında kendini deşifre ederken. Bu denklem içerisinde genellemeci bir belirleme olarak hukuki eşitlik ilkesi de özerk, rasyonel, soyut bireyi tarifler; siyasal, ekonomik, kültürel yapının cinsiyetçi karakterini görmezden gelir. Ve unutmamak gerekir ki kimliğinden ve pozitif durumundan koparılmış bir özne; cinsiyetli, sınıflı, devletli bir toplum içerisinde gerçeği hiçbir zaman gösteremeyecektir. 

 

Feminist eleştiriden kadının toplumsal sözleşmesine 

 

Erkek egemenliğinin ve kapitalizmin etkili bir aracı olarak hukuk, yarattığı sorunsalın zihniyete dayalı bir dönüşümle çözülebileceği kapsamında eleştirilmektedir. Dayanakları, hukuku oluşturanların kimler olması gerektiği, hukuki özneliğin yeniden tanımlanması zihinsel dönüşümü esas alan tartışmalara muhtaçtır. 

 

Erkek egemen karakterli mevcut hukuk sisteminin, topluma karşı pratiklerle sürdürülmesi ve cinsiyetçilikle beslenmesi tesadüf değildir. Bunlar toplumsal olana açılan savaşla yani siyasetsiz-politikasız bırakılmayla ilişkisellik içerir. “Politika, başka şeylerin yanı sıra, bireylerin birbirleriyle etkileşim ve ortaklık içinde giriştikleri özgür, gönüllü eylemler aracılığıyla kendilerini yarattıkları, ortaya koydukları bir sahne; politikanın yer aldığı kamusal alan da her şeyden önce, insanların birbirlerini tanıması ve söyleşmesi üzerine kurulu “insanlararası bir alan”dır…”. (Fatmagül Berktay, Politikanın Çağrısı) Ama siyaset üretemeyen, toplumu örgütleyemeyen, gücünü toplumdan alamayan iktidarlar kendini, yine kendi yarattıkları hukukla çevreler. Bu halde, orada artık politik insan toplumsallığı değil beden yığınları olacaktır ya da oralar artık normatif kılınanların özgürlük için sürekli çatıştığı, direndiği mekânlar haline gelecektir. Belki de bu çatışma zemininde bile içine çekildikleri sistemden daha demokratik, kadın özgürlükçü ve ekolojik bir yaşam kurabileceklerdir. Ancak alternatifin, özgürlüğü esas alan güçlü bir siyasi dayanağa kavuşturulması ve bu dayanağın korunması adına zihniyet değişikliği için hukukun araçsallığı hâlâ eleştiriye ama artık somut, sistemsel çözümlere de muhtaçtır. 

 

*Yazının devamı “Hukukun feminist eleştirisi ile aşılan eşik” başlığıyla haftaya yayınlanacaktır. 

 

 *Bu yazı, Jineolojî Dergisi’nin “Kadın ve Barış” dosya konulu 37’nci sayısından kısaltılarak alınmıştır.